常卫东的空间

律师行业利益冲突研究

【内容提要】：利益冲突问题在各国律师业都是一个棘手的问题，是律师职业责任中最具普遍性的一个问题。由于利益冲突在律师执业实践中经常遇到，如何判断是否存在利益冲突，以及如何规避利益冲突，都是一件难以处理的事情，本文从律师执业中利益冲突的界定，利益冲突的分类，利益冲突的预防及规避等几个方面对这一问题进行论述。

【关键词】：律师执业、利益冲突、预防及规避

2008年可口可乐收购汇源继而引发的“封口门”事件将有关律师利益冲突的讨论推向高潮。2008年9月5日，大成律师事务所的高级合伙人钱卫清律师作为法律专家应某网站邀请，在直播的访谈现场谈可口可乐并购汇源，表示“不看好”这次并购。但直播一结束，钱卫清又马上宣布撤回在网络上的言论，原来大成律师所的其他律师承接了可口可乐方面的委托，担任收购汇源案件的法律顾问，所以钱在网站的发言受到了可口可乐的强烈抗议。随后和君创业管理咨询公司向可口可乐公司发出律师函表示抗议，钱卫清是和君创业的法律顾问，并与和君创业就社会公益事业提供义务服务达成了长期服务协议已有三年之久。和君创业表示：一、和君创业对钱卫清律师的委托与可口可乐公司对大成律师事务所其他律师的委托不存在冲突，希望可口可乐公司答复同意两项委托并存。二、钱卫清律师在网站发表的言论代表其本人及和君创业共同研究的成果，希望可口可乐公司致电大成律师事务所与网站恢复钱卫清律师在2008年9月5日发表的所有言论的刊载。三、钱卫清律师作为法律专业人士承担着参与对反垄断法研究、讨论的社会责任，希望可口可乐公司公开表态同意钱卫清律师继续其研究活动，并自由发表其个人言论。

利益冲突的范围怎么界定，同一律师事务所中其他共事律师是否受利益冲突规则的制约，多大范围内受制约，利益冲突是否可以豁免及如何规避等一系列问题，律师法和律师执业行为规范都没有明确规定，是钱卫清及各位律师都很困惑的问题。

一．律师执业中利益冲突的界定

美国著名的律师职业责任理论研究专家罗伯特H．埃若森教授等人对利益冲突做了如下定义：“利益冲突是指律师与当前的客户客观上存在潜在的相反利益取向，这种潜在的相反利益取向存在于律师通过各种方式提供法律服务的过程中，即使当前律师采取的法律行动或提供的法律服务，从律师的角度来讲，确实是最大限度地有利于客户，但也并不能消除由于存在潜在的相反利益而造成的这种利益上的冲突和紧张关系”。

律师执业中的利益冲突很难进行准确的界定，从学理角度来看一般具有如下特征:一，利益冲突的主体特定。第二，利益冲突的存在不以各方在主观上有过错为前提，利益冲突不限定于某一特定行为，只要律师处于自身利益或职责与委托人利益相冲突的情境，就可能形成利益冲突。第三，利益冲突不以损害后果的实际发生为存在条件。因此，对利益冲突进行规制的重点在于预防而非补救。

二、 律师执业中利益冲突的分类

利益冲突非常复杂，涉及律师执业活动的全过程。各种类型的划分不是绝对的，彼此间也会有交叉。

从学理角度看，利益冲突的划分主要有四种。
（一）同时性利益冲突与连续性利益冲突

根据利益冲突发生的时间顺序区分，可以将利益冲突分为同时性利益冲突与连续性利益冲突。

1、同时性利益冲突

同时性利益冲突主要表现为律师或律师事务所与多个委托人同时具有委托关系或利益上的关系的冲突。

典型表现为：同一个律师事务所同时接受刑事案件的被告人和被害人的委托担任辩护人和代理人，或同时接受共同犯罪案件中的多个共同犯罪的被告人的委托担任辩护人。
2、连续性利益冲突

连续性利益冲突主要表现为律师代理的委托人或潜在的委托人与前委托人或利益关系人之间产生利益上的冲突。律师在执业中有可能直接或间接地获得有关前委托人的信息，然后利用这些秘密信息来损害前委托人的利益。连续性利益冲突反映出来的利益关系主要表现为职业秘密上的冲突。
（二）直接利益冲突与间接利益冲突

根据利益冲突的性质和涉及的风险，可以将利益冲突分为直接利益冲突与间接利益冲突

1、直接利益冲突，是指律师事务所及其律师与委托人之间、委托人相互之间存在直接的利害关系，使得律师事务所及其律师在全力维护一方委托人的权益时，必然损害另一方委托人的权益。

2、间接利益冲突，是指律师事务所及其律师与当事人或准当事人之间、当事人之间、当事人与准当事人之间存在一定的利害关系，使得律师事务所及其律师在全力维护一方当事人或准当事人权益时，可能损害另一方当事人或准当事人权益的行为。

（三）诉讼利益冲突与非诉讼利益冲突

根据利益冲突产生的领域，利益冲突可以分为诉讼中的利益冲突和非诉讼利益冲突。

1、诉讼中的利益冲突指在诉讼过程中律师的辩护或代理活动引起的利益冲突。

2、非诉讼利益冲突是指在非诉讼领域发生的利益冲突。非诉讼领域律师与当事人的接触是单一的一对一的形式，因此利益冲突的表现比较隐蔽，当事人不容易发现。

（四）单一关系利益冲突与复合关系利益冲突

根据利益冲突的主体关系，可将利益冲突分为单一关系利益冲突与复合关系利益冲突。

单一关系利益冲突主要表现为律师与委托人之间直接的利益冲突。这种利益冲突的法律关系单一，利益冲突发生在律师与委托人之间。

复合关系的利益冲突主要表现为法律关系的主体的复杂性。例如，律师作为同一案件的双方当事人的代理人，这时的利益冲突的关系就超出了律师与一方当事人的关系，而变为与多方当事人的利益冲突关系。

三．律师执业中利益冲突的预防和处理

（一）律师执业中利益冲突的预防

预防利益冲突的前提是准确判定利益冲突的存在，如果律师意识不到自身卷入利益冲突中，就不会做出相应的反应并采取适当的行为。对利益冲突进行认定，一般遵循以下的过程和要求。

1、清晰地识别委托人

律师一旦被聘为委托人的代理人，律师的行动就和委托人息息相关了，也会产生相应的职责与义务。在建立委托关系时，律师应当清楚地认识到委托的性质、内容和可能的法律后果，明确与委托人的关系、委托人的种类和律师应当承担的责任。

2、确定利益冲突是否存在

利益冲突是否存在应根据与委托人间的具体情形和事态的发展来确定，以具体情况下律师对委托人或第三人的职责或义务是否会受到不利的实质性影响的风险为判断。“如果存在律师对委托人的代理将因为律师自身的利益、律师对其他现行委托人、前委托人或者第三人的职责而受到重大的不利影响的风险，则存在利益冲突问题。”是否存在利益冲突取决于律师对委托人的代理是否存在实际的不利影响的重大风险而进行综合判断。

3、判断利益冲突的性质

如果存在利益冲突，分析利益冲突的具体情况和可能造成的影响，属于何种性质和种类，可能会对律师行为产生怎样的影响和限制，律师是否仍可以经同意而代理。如果多个委托人彼此之间存在的利益冲突绝对禁止律师代理，不能因为委托人的同意而豁免，这种情况下律师应立即告知当委托人相关事实和不能接受代理的原因。委托关系已经建立，则应退出代理，及时终结委托代理合同；委托关系尚未建立，应拒绝签署委托代理合同。

4、获得委托人书面确认的同意的豁免函。

如果利益冲突是可以经过同意而豁免的，律师应立即告知委托人基本事实，与受到影响的委托人进行磋商，告知代理可能产生的后果，尽早获得该委托人经书面确认的豁免函。经委托人书面确认同意的豁免函要求：（1）豁免函应当为书面形式。（2）豁免函应当告知委托人存在利益冲突的基本事实和代理可能产生的后果，保证委托人享有对委托事项充分的知情权、决定权和获得其他律师独立代理的机会。（3）豁免函应当由委托人签字，并有明确同意事务所代理的声明。

(二)律师执业中利益冲突的规避

为了切实保障委托人的合法权益，必须采取相应的措施来对利益冲突及时、有效地处理，建立一整套较为完整、严密的律师执业利益冲突规避制度。

1、直接利益冲突的处理。面对直接利益冲突，律师事务所及律师一般不得接受对方或双方委托人的委托，除非特殊情况下律师事务所及律师取得了各方委托人明确的书面豁免函，方可谨慎接受代理，但法律明文禁止的除外。

2、间接利益冲突的处理。面对间接利益冲突，律师事务所及律师可以接受对方或双方委托人的委托，但应当事先取得对方或双方委托人对利益冲突的书面豁免。在未征得对方或双方委托人书面豁免的情况下，律师事务所应当谨慎从事。

3、对于同时性利益冲突的处理。同时性利益冲突在代理开始之前就存在，律师必须谢绝代理委托人，除非获得委托人的明智同意；在代理开始以后出现的，律师通常必须退出代理，除非获得委托人的明智同意；如果涉及多个委托人，则律师应当根据对其他委托人承担职责的情况来决定是否可以继续代理其他委托人。

4、连续性利益冲突的处理。如果律师在以前的代理中获知前委托人的保密信息，新的委托有可能或不可避免地披露或利用已知的保密信息，既使有各方委托人的书面豁免，律师事务所及律师也不得接受该项委托。

5、与潜在委托人间的利益冲突的处理。从潜在委托人那时知悉有关信息有可能对该委托人造成严重损害，则律师不得在同一或有实质联系的案件中代理与该委托人有严重利益冲突的委托人。

（三）利益冲突防范的制度建设

1、律师事务所利益冲突防范的制度建设

律师事务所是律师的执业场所同，是利益冲突审查的第一道门槛，因此，应当重视并在内部建立起能有效防范利益冲突的制度，以有效地实现律师事务所对律师的指导、管理。

第一，建立健全律师事务所的利益冲突审查制度。2004年司法部发布施行的《合伙律师事务所管理办法》第28条规定：“合伙律师事务所受理法律事务时，应当进行利益冲突审查，避免利益冲突。”特别是在大型律师事务所，应当设立专门检索部来负责检查本所律师代理的业务是否存在利益冲突问题，并创设专门处理这些问题的计算机管理系统，使利益冲突问题尚未萌芽时便得到消除或者避免。

第二，律师事务所应当制定详细的适用于本所的利益冲突处理规则。根据不同规模的律师事务所建立不同的审查和解决利益冲突的方针和程序，对本所律师执业中的利益冲突行为进行管理，并采取一定的方式进行防止和补救。

第三，律师事务所应当健全损害赔偿机制。

2、建立健全投诉查处机制

司法行政机关和律师协会根据有关组织和个人的投诉进行调查，对明知存在利益冲突而仍然接受委托代理的相关律师事务所及其律师，应视情节分别给予警告、训诫、业内通报批评、公开通报批评、暂停或停止会员权利等处罚；情节严重的可以报送司法机关进行行政处罚或追究相应的法律责任。

建立律师管理信息系统和律师、律师事务所诚信档案，适时向社会披露律师的基本情况、执业记录、违法违规违纪受处罚情况等；认真执业律师执业公示制度和投诉反馈制度，向社会公示律师的污点记录，使执业律师不敢违规；完善律师违纪投诉受理、调查、取证、处罚程序和机制。

3、加强律师职业道德和执业纪律教育

加强对律师的职业道德和执业纪律的教育，增强律师的职业素养，自觉遵守好律师执业行为规范。无论多么完美的行为规则，没有行为主体的自觉遵守都难以实现。利益冲突是每个律师在实践中都面对的一个价值判断，律师应当深刻理解和自觉遵守利益冲突规则，明白执业行为的尺度，提高执业风险认识水平，增强规避和控制执业风险的能力。

【结语】：现代社会里，律师作为向社会提供法律服务的专业人员，对维护委托人的合法权益、促进司法公正发挥着十分重要的作用。每一名律师都应当清醒地认识到自己在执业过程中可能涉及的各种利益冲突，自觉遵守利益冲突规则，抵御追求私利和过度商业化的趋向，最大限度维护委托人的合法权益。这样，律师才能在实现自身价值的同时，实现相应的社会价值，也才能促进律师业的健康发展。

参考书目：
1．徐家力《律师实务》法律出版社2003
2．《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则（试行）》2001年12月30日上海市律师协会第六届理事会第二次会议通过。
3．《国家司法考试辅导用书》第一卷《法律职业道德》2010版法律出版社
4．吕继东《关于律师执业利益冲突的法律思考》载《律师世界》2003年09期

5.美国律师协会制定：《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》规则1.9（b），王进喜译，中国人民公安大学出版社，2005年4月，第37页。